Vol.140 谢晖：简单道义案件的一种裁判技巧和立场| 法律实践的技艺专题

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简单道义案件的一种裁判技巧和立场

*本文系法律实践技艺专题第4期，为编辑便宜已略去注释，原载于《法学》2012年第9期。感谢谢晖老师授权法思公号推送本文。

学界论述司法裁判技巧，动辄将关注点投向复杂案件和疑难案件。诚然，因这类案件的典型性，故法官对相关案件的裁判，更容易投注创造心智；学者研究这些裁判，也容易从中获得新知。但阳春白雪虽好，莫奈何下里巴人。对绝大多数法官而言，恰恰面对的是日常的简单案件。能否娴熟地运用司法技巧把日常案件处理妥当，或许是绝大多数法官安身立命的不二法门。同时，由于法律自身作为一个道义体系，所以不论简单案件还是复杂、疑难案件，都无可例外地牵涉到社会道德问题。社会道德问题又必然被结构在日常交往的常识中，法律不外乎日常常识的规范表达。这样，逻辑的结论是：对简单道义案件的处理，就是法官经由事实推理，并依赖常识裁判的活动。

文 | 谢晖

中南大学法学院教授

　一、从彭宇案看简单道义案件及其处理

司法所面对的案件，绝大多数可谓简单案件，也是牵涉道义问题的案件。但是，如何处理这些简单道义案件？可以说，大致有两种方式：其一是把简单案件简单化的处理方式。这在古代的有关判词中我们不难发现；其二是把简单案件复杂化的处理方式。反观当今的诉讼程序和证据规则，人们经常会发现：面对一例并不复杂的案件，两造、法官们常喋喋不休地纠缠于所谓证据，从而把简单案件置诸复杂境地，甚至因此导致重大的社会问题。

至此，结合国人都不陌生的彭宇案，其中就包含类似的问题—法院在一审裁判中运用了事实推理：既然你彭宇不是徐老太摔伤的肇事者，为何在老太儿子到场后不“自行离去”，要接受其儿子的要求，一直跟随徐老太到医院？并自作多情、跟前跑后？还莫名其妙地给老人“垫支”了200元钱？没有充足的理由回答这些疑问，就只能裁判你彭宇的行为悖反常情、不合常理、承担责任（“显然与情理相悖”）。表面看去，这似乎是一个能够自圆其说的理由，但法官忘记了案件中尚有另外一个重要情节：原告的儿子作为公安机关工作人员，报案后派出所询问原、被告的笔录原件不翼而飞，而仅靠一份所谓的笔录照片支撑“证明”。对法官而言，这至少会产生第二个合乎常理的质疑和推理：既然原告儿子作为公安机关工作人员不存在什么猫腻，为什么自己同行做出的讯问笔录原件不翼而飞？原件丢失还好说，为什么在法庭上请来原讯问者出示一份疑窦重重的讯问笔录照片？显然，这前后两个质疑或益于原告，或利于被告。面对这两个在原、被告之间功能相反的质疑，法院慎重的考量是对两个有破绽的事实一视同仁地对待，但一审判决的失误在于，它只面对第一个质疑而引入常情推理，却无视第二个质疑可能对案件的重大影响。

更重要的是，在该案中涉及国民更为看重的道德问题和权力问题。当彭宇辩称自己的所作所为，仅仅是为了见危施救、伸张一种社会道义，而并不是徐老太受伤的肇事者时；当对方当事人、法院都找不到有效的证据事实来反驳其主张时，就意味着彭宇给自身的行为找到了一个道德的支持力量。法官对这一辩解及其可能性不予考虑，显然有所疏失。而当徐老太的儿子所在的公安机关（尽管其不属于具体办事的派出所）在讯问两造后，却找不到笔录的原件时，已经给原告制造了明显的不利。特别当人们把这一情节和在当下中国为所欲为的权力结合起来观视的时候，对其带来的不利，应更明显。可在一审裁判中，法官对前者的悖理行为穷追猛打，并对其主张不予理睬；对后者同样的悖理行为却轻描淡写，并对其主张高度重视—这正是该案甫一裁判，便很快由一例司法案件转变为公共事件的缘由所在。

就一审法官对该案的裁判而言，虽然不无瑕疵，但法官欲将常情这一社会事实代入司法裁判的努力，还是值得人们推许的，它至少表明法官已经在关注法律技巧和方法的运用，关注通过自己的说理、而不是套话来裁判。然而，致命的问题是：法官对这样一例经由自身裁判，对社会道义可能构成威胁或者予以鼓励的案件，用心不够、考量欠妥。结果让人们不得不思考：在这个道德沦丧、伦理散架的时代，在是非难辨、曲直不分时，我们宁可看到法院权且采信彭宇的说法，支持久违的道德行为能够获得滋生的土壤。毫无疑问，这是一种价值观上的吁求，不是一个理性裁量的标准，但既然在法律方法上有一个价值衡量，那么，面对当事人都难以举证的冲突主张，法官按照道义标准作出特别价值选择，也是可以接受的。否则，即便如今彭宇案的细节和“真相”已被人披露，[1]人们也只能得出“法官失水准，社会就会失道德”[2]这样的结论；也只能导致“似乎‘彭宇案’成为‘酵母’，道德话题充分‘发酵’，可惜的是，发酵出来的不是道德成为‘香饽饽’，而是成为了‘馊馒头’。‘不敢救人’或‘不敢搀扶’已成为当今社会的‘潜规则’。‘小悦悦’就是见证，各种各样翻版的‘彭宇案’就是反证[3]”这样的结果。

南京“彭宇案”

回过头来再看，像这类原、被告第一时间都无法提供证据，法官也可以根据基本常识和经验推断其根本无法提供证据，且明显具有以怨报德特征的诉讼，不论于保护社会公德而言，还是于节约司法成本而言，还需要如此拖延时间，为证据而犯愁、为‘真相’而耗时吗？能不能在类似的简单道义案件中，运用事实推理而直接裁判？前一问题，无需在本文特别论述，因为它基本上是个价值一利益判断的问题，但对后一问题，本文需要特别论述，因为它或许是简单道义案件裁判的重要技巧。所谓简单道义案件，是指纠纷事实简单，其中纠纷的起因是当事人一方实施了一件有益于他人、社会或国家的道义之举，但其结果并未获得好心好报，反被诬作侵权行为，而诉诸法院的案件。近年来，我国类似案件层出不穷，导致公民面对危难，欲行救助，但又不无畏惧。这对整个社会道义的杀伤力，可谓无形而有力！面对这样的案件，法院究竟如何处理，这不仅关涉着一例个案的解决，更关乎着司法可能对社会风尚的一般诱导。当然，上述彭宇案是牵涉道义问题的案件，但就其内容和过程而言，都还比较复杂，因此，还算不得严格的简单道义案件。

二、从典型简单道义案件的处理看事实推理

在2011年5月于杭州召开的一次学术研讨会上，有学者很有感触地讲到两例案件及其处理：一例发生在当下中国，是说2009年11月6日，江苏一位推自行车卖豆饼的老人捡到1700元钱，心想失主肯定很急，老人就托见证捡钱过程的一位先生拿钱找失主，可找了好一阵，并未找到。那人将1700元钱（实际为1500元钱）交给老人。几经周折，终于找到了“失主”周继伟，并把1700元钱还给了他。可周声称其所丢的是8200元，要求老人在1700元之外，再返还其6500元。老人听罢既委屈，也憋气！而“失主”不依不饶，当年11月25日，“失主”还将老人诉诸法院。[4]该案受理后，在扯不清、道不明的取证过程中耗费了十余天，给双方当事人都造成重大的心理压力，[5]最终以原告撤诉了事……[6]

无独有偶，中国古代也曾有类似案例。一位小孩在路上捡到5两银元，其母担心失主着急，命儿子在捡钱的地方等待。后来果然有人匆匆来找钱。小孩给了失主，但失主声称自己丢了10两银元，并以为小孩赖了5两，将其诉诸官府。古代判官的判决很干脆，既然你丢的是10两，而小孩捡的是5两，说明小孩捡的不是你所丢的，所以这5两白银应返回给小孩。

看罢古今两则故事，教人不禁心生这样的感慨：类似的两个案件事实，在古人智慧下，通过一个基本的事实推理，根本不需什么复杂的取证，并套用什么复杂的法律，就轻而易举地被解决。这一举重若轻的判决在古代社会能够征服人心，不但令原告无话可说，就是一般社会主体，面对这种无懈可击的事实推理，面对这种合情合理的判决结果，也只有拍手叫好的份。而今人面对这样的案件，既有开庭焉，又有交叉询问焉；既是律师焉、又是证据焉；既欲判决焉、又欲调解焉。各种方案、过程，令人眼花缭乱，可虽好时费工，仍出力不讨好！

前述这两例案件，可谓典型的简单道义案件。一方面，案情是简单的，即便两造面对纠纷，各执一词，互相冲突，殊难举证，也不能说它是复杂案件。另一方面，两例案件都涉及基本的社会道德问题，一旦判决被告败诉，必然意味着司法对社会公德的不尊。因之，在当事人争执不下，又难以举证时，法官完全可以按照社会公德的一般规定来裁判案件，解决纠纷。即便如此，其中也隐含了事实推理的技术。

透过前述第二例案件，我们可以看看两造及判官各自的思维和推理过程。先看两造的对立主张和各自的推理过程：

1．原告的推理过程：

　　大前提：我丢的是10两银子；

　　小前提：既然被告捡了我丢的银子，就应当给我10两；

　　结论：但被告现在只给了我5两，因此，他贪瞒了另外5两。

2．被告的推理过程：

　　大前提：我就捡到了5两银子；

　　小前提：我已经把所捡到的5两银子全部给了原告；

　　结论：所以，我不存在贪瞒原告钱的问题（如欲贪瞒钱，捡到后就藏匿了）。

但问题是，上述两个完全对立的主张，都没有、也不可能提出更进一步的证据以说明各自的主张。面对此情此景，判官的选择有如下三种：

（1）要么听信原告主张，裁判原告胜诉，被告败诉。但这样一来，存在多个风险：一是可能让被告蒙冤；二是挫伤了被告做好事的积极性，并进而因此个案影响拾金不昧之社会道德风尚的张扬；三是无论当事人，还是其他社会主体都不能接受。

（2）要么采信被告主张，裁判被告胜诉，原告败诉。这样的裁判，虽然较前一裁判，风险要小些，但依然会存在风险。如相关裁判虽让被告心悦诚服，但原告并不领情和接受；再如这样的裁判也可能被社会所拒绝，它大不了反映一种平息矛盾的调和姿态，并没有拿出让两造或其他主体心悦诚服的根据或推理智慧来；还有，该案不排除原告诈领的可能，这样的判决，可能让原告的诈领意图部分得逞。

（3）既不否定原告的主张，也不否定被告的要求，只是对这两个冲突的主张作了换位思考：原、被告所述的事实是不是一码事？既然原告丢了10两银子，而被告只捡到了5两银子，说明被告所捡的银子并非原告所丢的银子，故原告再去寻找自己所失，被告权且保留自己所捡。这样的裁判，让该案的处理做到了风险最小。原告面对该裁判，只能哑巴吃黄连—有苦难言；被告面对该裁判，自然可消除好心不得好报之慨。而社会其他主体面对该裁判，不论基于道义的考量，还是基于事实的考量，都不但能够接受，而且会交口赞之。

接着我们看看判官选择第三种裁判方案的推理形式：

3．判官的推理过程：

　　大前提：原告声称丢了10两银子；

　　小前提：被告只有捡到10两银子，才与原告丢失的银子数量相契；

　　结论：现被告捡了5两银子，所以，被告捡到的银子不是原告的。

毫无疑问，这个推论存在破绽，但这一结论能够得到两造和其他社会主体的接受。它既是对社会公德的一种呵护方式，也是在别无证据，两造各执一词时对案件最佳的裁判结果。它表明：一方面，判官运用类似利益或价值衡量的方法，对案件作了处理，从而保全了一个大法益—拾金不昧的社会公德；另一方面，通过事实推理的方式有力、有效地解决了处于纠纷状态的社会关系。特别是这里的事实推理，简明扼要、说理透彻。透过这种事实推理，判官引用不引用相关法律规定，对案件的裁判而言已经无关紧要。因为这种事实推理本身把常识带入到案件的裁判中。面对此一推理及其必然牵连的常识，不要说饱读法典、广揽案件的判官，哪怕是一位稍有经验的普通人，根本无需中规中矩地援引法条判例，就可以根据常识做出谁胜谁负的裁判。当然，这绝不意味着笔者主张在这类案件的裁判中可以放弃对法律条文的援引，而只是说即便不引用法律条文，经由如上事实推理，人们对裁判结果会一目了然。

那么，究竟什么是事实推理？简言之，它是按照给定的前提，用来寻求事实真相的推理。在司法中，它是法官利用两造所提供的事实的破绽，根据三段论的逻辑法则，把对立的事实代入三段论的逻辑结构，以便在逻辑上寻求真相，解决案件的推理过程。

必须清楚，这里两造的各执一词，既可能同真，如前例中原告可能真丢了10两银子，只是他所丢失的银子被两个或两个以上的人捡走，其中被告只捡到5两银子。也可能同假，如前例中原告只是诈领，被告所捡银子也根本与原告无关。在同真时，判官的上述推理在一定程度上冤枉了原告，但保全了一个更大的法益—拾金不昧的普遍道德愿望；但在同假时，对案件当事人并无不利影响，有影响的只是实际丢失银两的案外人。当然，不论同真还是同假，上述推理和裁判都可能在另一方向影响社会道德，即被告因司法裁判获得了额外的收入，用现代法律的词汇即获得不当得利。这是否会鼓励一些人干脆拾金昧之，不予返还的行为？可在笔者看来，司法裁判从来没有最好，只有更好。两害相权取其轻，在拾金不昧的拾得人可能蒙冤时对他的保护，无论如何，在司法风化社会的意义上，都更有利于对社会高尚道德的维护。所以，相关裁判，只是借助事实推理而选择了一个能让众人接受的最不坏的结果而已。

三、简单案件的简单处理与常识裁判

通过此种让两造在逻辑上再无话可说的事实推理，不但以事实上最能接受、道德上最能保障的方式结了案，而且以效率上最为经济的方式结了案。其典型特征是把简单问题简单化，而不是把简单问题复杂化。技术理性的基本特征，不是把复杂问题复杂化，更不是把简单问题复杂化，而是把复杂问题简单化，更要把简单问题简单化。可现代法律的有些设计，偏偏把简单问题复杂化，让人们在拖沓的程序、无休止的举证中把鸡毛蒜皮的小纠纷，酿成悬疑难决的大纠纷。这既令法律不智，更叫法官不尊。前述“豆饼老太拾金案”的解决过程（当然，该案的最终处理算是很快捷了），既彰显了当下我国法律制度、特别是证据规则设置存在的严重问题，也表明一直以来最高法院虽然积极推进所谓“能动司法”，但在最需要“能动司法”的环节，却忽视了法官依据逻辑进行事实推理，有效解决这类简单道义案件的方法或技巧。

笔者以为：法律总是包含德性的主体交往规范，如分析实证法学那般，把法律和道德作分离处理的方法：一方面，虽然有助于人们对道德和法律各自作更加深化的研究，但并不能表明人世法律生活的基本事实；另一方面，该学派并没有排除对法律之内的道德进行规范研究，也没有否定法律自身是一种德性体系。在这个意义上，笔者对法律的前述界定，并不违反分析实证法学的基本宗旨。当然，分析实证法学的论证，选取了一个法律和道德冲突的场景进行言说。而按照笔者的逻辑，法律与道德的冲突，实质上是道德和道德的冲突，或者是法内道德和法外道德的冲突。倘若进一步把法外道德也作为法律上予以默认或可以推定的一种权利看待的话，[7]更可得出这样的结论，与其说法律与道德的冲突，毋宁说法律和法律的冲突。

谢晖

《法治讲演录》

广西师范大学出版社1995年版

被无数学人广泛征引的里格斯诉帕尔默案，[8]也被普遍地描绘成法律与道德冲突的典型案例。其实，稍加分析，就不难发现，不准杀人，这是世人皆知的法定义务；遗嘱继承，这是遗嘱人已经承诺的义务，且这一承诺受法律保护。当遗嘱继承人为了继承而急不可耐地杀死遗嘱人时，所产生的冲突是不准杀人的法定义务和遗嘱继承的约定义务（受法律保护）的冲突，因此，在法律体系视角看，仍然是法内之道德间的冲突，而并不应将这一冲突延伸到法外。对相关案件的裁判，法官完全可以按照价值衡量的方法，通过剥夺遗嘱继承人的继承权利（否定遗嘱人的承诺义务）来维系一个更重要的义务和道德—不准杀人的义务和尊重生命的道德。显然，这是用法律上的一种义务来抵消或对抗法律上的另一种义务。

正因如此，法律自身就是一种德性体系。如果这一判断无误，则意味着由法律所规范和铺陈的主体交往关系，在实质上就是一种道德关系。同样，在逻辑上讲，人们交往行为中所发生的一切纠纷，就不仅是利益纠纷，也可以视为道义纠纷。这绝不是笔者在此为了论述的方便，刻意放大或者缩小道德的视野，而是倘若对法律不予道德置评，法律在实质上将无所依凭。

这样一来，根据事实推理所作的裁判，就不仅是法律裁判，也可以视为依循道德常识所进行的常识裁判。把常识这样的词汇引入到司法裁判或者法律领域，对于习惯了把司法活动作为精英理性、专业思维的人们而言，似乎不可理喻。并且笔者更倾向于把司法活动视为精英理性和专业思维的活动（特别是终审法院和最高法院的裁判，以及复杂案件和疑难案件的裁判，更需要以精英理性和专业思维来经纬之）。但这并不意味着法官的精英理性和专业思维就是排斥常识的。在笔者看来，这两者间不但不排斥，反而是种同构关系。这是因为：

首先，法律是常识的结晶和升华，而不是抛弃了常识的闭门造车。法律只有表达日常生活中的常识，才能为日常交往行为所遵守。买卖合同一定是日常买卖活动之一般常识的规范表达；行政许可一定是行政机关日常许可行为之常识的规范表达。法律越远离常识，越不具有可操作性，从而距离人们的日常交往行为也越远。法律与常识的关系，决定了司法活动不外乎对常识的运用。运用法律规定的常识自不必说，万一法律对常识的涵摄有漏，也理应按照事实所表现出的常识来裁判案件。

其次，纠纷是因生活常识的交往行为而引起。一切纠纷，不外乎利益，无论是物质利益还是精神利益。纠纷本身因为日常交往行为而引起，因此，纠纷的解决，自然需要在日常生活的常识或规定性中寻求解决的方案。这些常识，或许已经被升华为法律，或许尚未被升华为法律。业已被升华为法律时，司法活动是对法定的常识之适用；尚未被升华为法律时，司法活动则是对日常交往事实之常识的发现、提取和适用。

再次，司法是对法律这一常识的运用。对此，前文已有论述。这里需继续表述的是：无论司法对作为常识之法律的运用，还是其对日常交往事实中常识的发现、提取和适用，都被置于事实推理的前提下。因之，事实推理是司法活动适用常识的前提。常识裁判是司法应对事实推理的一般结果。对司法中事实推理与常识裁判之关系在这一层面的认识和把握，可以把事实推理和常识裁判进一步推进到司法基本要素的地步。

复次，司法中的法律方法与常识。在司法中，免不了对法律方法的运用，尤其在疑难案件和复杂案件的裁判中，抛开大众思维，运用有关法律方法和技巧裁判案件，集中体现着法官专业思维。正是在这个环节或类似条件下，才在知识基础上将司法行为和其他纠纷解决行为区分开来。但值得关注的是，虽然法律方法对普通人而言，已然逃离常识的范畴，但它总是针对着案件事实，从而针对着人们交往行为的常识问题而运用。因之，尽管它不属于常识，但并不远离常识。反之，它必须为发现、提升和运用常识准备条件。

最后，司法的结果最终须归结为生活的常识。司法裁判的结果，是恢复因为纠纷被紊乱了的社会关系。倘若把紊乱的社会关系作为社会常识的例外，那么，对该关系的拨乱反正、依法恢复就是对人们交往关系常识的归位。无论法官运用多么复杂的法律方法、多么繁琐的法律规范，归根结底是把被打乱了的社会关系加以恢复，使其从混乱的非日常状态恢复到合乎常识的日常状态的过程。在这个意义上，司法的守成性，不仅是对作为常识的法律的守成，而且是对法律背后的作为常识的人们交往行为规定性的守成。

上述常识，从根本上说来也就是人们日常交往中须要遵循的德性。悖反常识—无论是作为情理的常识、还是作为物理的常识，都是有违德性要求的。为什么法律要把遗弃老人儿童、恣意图财害命、侵害人身人格、损伤荣誉名誉等都作为违法、甚至犯罪处理？因为这些行为违背情理之常识，违背人与人的相处之道和德性要求。为什么法律把虐待动物生命、乱砍滥伐林木、恣意排污排废、无序开采矿藏等都作为违法、甚至犯罪处理？因为这些行为违背物理之常识，违背人与物的相处之道和德性要求。

如果说一般的司法活动就是经由事实推理，运用常识裁判的过程的话，那么，简单道义案件的司法解决，就更是按照事实推理和常识裁判的逻辑关系来处理的，这可使简单案件的处理必然地简单化，防止以奢华的、复杂的司法处理日常的、简单的案件。因为如果是那样，只能如大炮打蚊子—得不偿失。更值得关注的是：简单案件也总是常见案件。在法律技巧的研究中，对复杂案件和疑难案件之裁判技巧和立场的关注固然重要，但对简单案件之裁判技巧和立场的关注，也不能等闲视之。因为无论如何，一例非日常的复杂、疑难案件的巧妙解决，无以替代日常的成千上万例简单案件的久拖不决、积案如山。

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